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行业规则
律师办理买卖合同法律事务操作指引


 



第一章  总   则

 

第一条  为了指导律师在承办买卖合同法律事务中依法履行职责,全面了解买卖合同法律事务所涵盖的内容,依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国电子签名法》、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,制订本指引,供律师办理买卖合同法律事务时参考适用。

第二条  律师经所在律师事务所指派,并征得当事人同意,为当事人提供起草、审查、修改买卖合同,参与买卖合同各方的谈判,监督和见证合同的签订及履行,出具律师意见书、律师见证书等法律文书;担任原告、被告、第三人或仲裁申请人、被申请人及第三人的代理人,可以结合当事人的授权范围,参照本指引办理。

第三条  律师承办买卖合同法律事务,应充分保障当事人的契约自由原则,尊重当事人意愿,不得将律师个人的意志强加于当事人。但对当事人的主张不能得到法律支持的,应书面予以提示;对违反法律、行政法规强制性规定的,应拒绝代理。

第四条  律师承办买卖合同法律事务,应本着当事人利益最大化原则,依法维护当事人的合法权益。

第五条  律师承办买卖合同法律事务,应当引导当事人遵循公平原则,促进各方当事人的交易。

第六条  律师在承办买卖合同相关法律事务过程中,需要当事人配合方可完成的法律事务,应当向当事人说明情况。

第七条  律师经双方或各方当事人共同委托可以承办买卖合同非诉讼法律事务,但应充分考虑各方当事人的利益均衡,对任何不利于当事人的约定或行为应予以书面释明并经当事人认可。涉及当事人利益冲突的难以调整的,应自行回避。

 

第二章  非诉买卖合同法律事务中律师的职责

 

第一节  买卖合同当事人的资信调查

 

第八条  本指引所称资信调查,是指律师接受买卖合同当事人委托,对当事人一方、相对方或各方买卖合同签订、履行能力、履约风险等相关事宜,通过对当事人提供材料的审查及必要的调查,以律师专业角度,提供分析、判断意见的非诉讼法律事务。

第九条  律师应以书面或口头形式告知当事人提交与买卖合同有关的资料,并约定提交的时间。

第十条  当事人难以提交的材料,律师可以根据办案涉及内容及被调查单位、自然人的配合状况,协助当事人获取可能取得的相关材料。

第十一条  律师需要审查的材料中,涉及对方当事人或第三人的相关材料,需要当事人协助或征得对方当事人同意或第三人同意方可取得的,应当要求当事人协助调取。

第十二条  律师为履行资信调查职责,在无法取得书面证据且当事人配合的情况下,可以采取录音、录像、拍照等方式取得相关证据,但不得采取违法方式调查取证。

采取以上方式仍无法取得的,应告知当事人。

第十三条  律师审查资料应对原件进行审查,并留存经当事人确认后的复印件。

第十四条  审查买卖合同自然人当事人的身份包括以下内容:

(一)家庭住址;

(二)工作单位及职务;

(三)身份证号码及发证机关;

(四)婚姻状况及家庭成员;

(五)教育程度;

(六)工作履历;

(七)工资或报酬;

(八)有无其他职业及收入状况;

(九)其他需要审查的情况。

第十五条  审查买卖合同企业当事人的基本情况包括以下内容:

(一)企业名称;

(二)企业注册地址及实际经营地址;

(三)分支机构及状况;

(四)注册资金、实收资本、投资额及履行期限;

(五)股东、投资人基本情况;

(六)管理人员基本情况;

(七)有限责任、无限责任等承担经营风险的形式;

(八)登记注册的经营范围及实际经营范围;

(九)经营期限;

(十)经营及盈利状况;

(十一)其他需要审查的情况。

第十六条  审查买卖合同标的物的基本状况包括以下内容:

(一)来源;

(二)占有状况;

(三)现状;

(四)数量及质量;

(五)是否登记及他项权利等登记状况;

(六)有无权利瑕疵及瑕疵状况;

(七)其他影响标的物权利的状况。

第十七条  审查自然人买受人支付货款能力包括以下内容:

(一)个人半年内日常收入状况;

(二)应该承担连带或共同责任的近亲属半年内日常收入状况;

(三)现有资金状况;

(四)付款义务期限内其他经营活动的预收资金或负债预期;

(五)特殊买受人的日常健康状况;

(六)其他可能影响买受人支付货款能力的状况。

第十八条  审查企业买受人支付货款能力包括以下内容:

(一)企业一年内日常资金流量;

(二)企业现有资金量;

(三)企业经营现状分析;

(四)付款期限内重大经营活动分析;

(五)其他可能影响买受人支付货款能力的状况。

第十九条  审查买卖合同自然人当事人的履约能力包括以下内容:

(一)当事人在行业或社会上的影响及作用;

(二)当事人取得的社会荣誉分析;

(三)当事人半年以上银行信用记录分析;

(四)个人财产状况;

(五)婚姻家庭稳定性分析;

(六)有无涉诉案件及处理情况分析;

(七)其他影响个人履行合同的情形。

第二十条  审查买卖合同企业当事人的履约能力包括以下内容:

(一)当事人在行业内的影响及作用;

(二)当事人取得的社会荣誉分析;

(三)当事人银行信用分析;

(四)当事人纳税情况分析;

(五)重大涉诉及预期、执行情况分析;

(六)其他影响当事人履行合同义务的状况。

做为企业的买卖合同当事人的出资人应承担无限责任或无限连带责任的,还应审查出资人的履约能力,出资人的履约能力依照前款并结合本指引第十九条进行审查。

第二十一条  审查买卖合同标的物交付风险包括以下内容:

(一)标的物单证、保修单、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质鉴定书、使用说明书等资料;

(二)标的物包装标准及状况分析;

(三)标的物交付地状况;

(四)标的物交付地交通状况及费用分析;

(五)交付时间及交付期限合理性分析;

(六)标的物运输风险分析及保险状况分析;

(七)标的物储存状况分析;

(八)其他。

第二十二条  审查诉讼风险包括以下内容:

(一)当事人在案件管辖地法院及仲裁机构二年来案件的诉讼状况,胜诉案件应从律师角度分析胜诉的原因,败诉案件应分析败诉的状况;

(二)涉诉案件程序是否存在不合理因素;

(三)当事人在案件管辖地法院及相关部门影响力分析。

第二十三条  审查买卖合同当事人偿债能力应包括以下内容:

(一)重大诉讼及一年来诉讼状况、执行情况分析;

(二)现金状况及可执行性预测;

(三)不动产状况及可执行性预测

(四)固定资产状况及可执行性分析;

(五)当事人分支机构偿债能力预测;

(六)债务人对第三人到期债权可执行性分析;

(七)企业成员组成状况及在当地的影响;

(八)强制执行的可行性分析及阻力预测;

(九)其他可能影响当事人债权实现的情形。

买卖合同涉及出资人应承担无限责任或无限连带责任的,应对该出资人的上述状况作出分析。

第二十四条  资信调查的工作过程及调查事实应制作律师工作底稿,并通报当事人,听取当事人意见。

第二十五条  资信调查工作结束后,应制作律师资信调查报告,报告包括以下内容:

(一)律师资信调查的依据、范围和目的;

(二)指派律师的基本情况;

(三)律师资信调查的工作规则;

(四)资信调查程序;

(五)获取的证据;

(六)调查状况分析;

(七)结论;

(八)资信调查的保留性意见及风险提示;

(九)适用范围及保密规则。

第二十六条  无法取得的有关买卖合同当事人合同签订及履行的证据,应在报告中明示,并说明由此可能引起的影响。

第二十七条  资信调查的结论是基于取得证据均为合法状态下出具的,应在报告中明示出现特殊情况的除外情形。

第二十八条  资信调查的结果仅限于考察当事人过去及现在资信状况,不应确定未来发生的非正常状况可能发生的风险。

第二十九条  资信调查的内容不属于当事人确定交易的决定性因素,仅作为当事人决策参考使用。

第三十条  在资信调查过程中,对已经知悉或接触当事人的商业秘密、个人隐私及国家秘密应当保密。

 



第二节  买卖合同的起草

 

第三十一条  律师接受当事人委托代为起草买卖合同,可以制作接谈笔录,笔录的内容包括:

(一)买卖合同当事人的自然状况;

(二)委托人的委托事务目的和要求;

(三)买卖合同标的物及状况;

(四)所有权保留及条件;

(五)价款及支付方式;

(六)履约保函及状况;

(七)有无定金及其他保证金的约定;

(八)质量异议期限及保修期限;

(九)质量保证期限及维修义务;

(十)标的物的交付方式及风险转移;

(十一)当事人接收合同文本的联系方式;

(十二)生效要件有无特别约定;

(十三)其他需要了解的基本情况。

第三十二条  对本指引第三十一条的情况,委托人无法确定或不知晓的,律师可以根据向委托人解释相应的内容及作用,并根据委托人的意见,确定买卖合同的基本内容第三十三条  律师可以根据当事人书面起草的买卖合同基本条款,初步了解当事人与合同相关的要求,并可就当事人没有考虑的问题征求当事人的意见,最终确定买卖合同的基本内容。

第三十四条  买卖合同应明确各方当事人的基本状况,并注明电话联系方式。

第三十五条  起草买卖合同需明确阐述合同签订的以下背景:

(一)当事人详细状况;

(二)标的物详细情况;

(三)买卖合同有无特殊目的;

(四)当事人协商一致的结果。

第三十六条  买卖合同主文应包括以下内容:

(一)合同定义;

(二)法律适用及法律冲突规范;

(三)标的物基本状况;

(四)定金性质及处理方式;

(五)价款;

(六)标的物运输和交付方式及费用承担

(七)保险条款;

(八)标的物风险转移和所有权保留;

(九)付款期限和方式;

(十)标的物瑕疵声明和保证;

(十一)质量异议和通知方式;

(十二)质量保证期限;

(十三)质量问题的解决方式;

(十四)维修责任;

(十五)当事人其他权利和义务;

(十六)保密条款;

(十七)知识产权归属;

(十八)合同效力的特别约定和丧失;

(十九)合同解除的约定条件和解除权行使方式;

(二十)不可抗力及后果;

(二十一)违约责任;

(二十二)通知和接收方式;

(二十三)争议解决方式;

(二十四)文本和标准;

(二十五)合同附件和效力;

(二十六)其他。

第三十七条  为了避免双方当事人在履行合同过程及发生纠纷时对合同用语产生争议,促进交易和解决纠纷,律师起草合同时,应按照当事人协商过程中的理解及合同交易目的,对合同中的关键用语进行普通人易于理解的明确表述。

第三十八条  合同的标的物、货款、时间等计量方式,应当在合同定义中予以明确。

第三十九条  律师可以在买卖合同中确定按照《中华人民共和国立法法》的规定适用法律,也可以依照当事人的意愿确定适用的冲突规范。

第四十条  当事人有一方为外国人,或者买卖合同的标的物在国外,或者买卖合同的履行地在国外,律师可以在法律冲突规范中,确定按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定适用法律。

涉及香港、澳门、台湾地区的买卖合同,可以参照前款规定执行。

第四十一条  涉及在中国履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业、中外合作勘探、开发自然资源的企业作为标的物转让、相关资产转让,以及其他法律、行政法规规定必须适用中国法律的,律师不得在买卖协议起草中,约定适用外国法律及冲突规范,但当事人坚持约定的,应向当事人明确说明该条款违反法律规定的后果。

第四十二条  律师在帮助当事人起草买卖合同中,涉及法律冲突规范的适用时,应告知当事人,在中华人民共和国内地法院起诉的案件,合同争议性质的确定适用中华人民共和国的法律。

第四十三条  律师发现当事人约定适用的外国法律明显损害中华人民共和国社会公共利益以及违背社会公序良俗的,应当要求当事人作出修正,当事人不予修正的,应拒绝提供法律服务。

第四十四条  律师应当告知当事人选择适用外国法律冲突规范的,发生争议有义务提供相应的法律,并告知当事人无法查清约定适用的法律时,应适用中华人民共和国法律。

第四十五条  律师起草涉外法律适用,要引导当事人选择直接适用相关买卖合同的实体法法律规范,告知当事人中华人民共和国法律不支持选择适用法律适用法。

第四十六条约定标的物的基本状况包括以下内容:

(一)数量;

(二)质量;

(三)标的物是否可分;

(四)标的物是否有从物;

(五)标的物的占有情况;

(六)标的物的性质;

(七)是否登记及登记状况;

(九)是否可替代。

第四十七条可分物应明确是否属于一并买卖的标的物;从物应确定是否不属于一并买卖的标的物。

第四十八条标的物的性质是指是否属于禁止流通物,还是限制流通物,并明确需要何种程序、资质、手续可以交易、交易条件及权利义务的承担方式。

第四十九条标的物的登记状况是指标的物的登记机关、登记所有权人、登记他项权利人以及登记的性质如何。

第五十条标的物的登记分为以下几种情况:

(一)初始登记;

(二)异议登记;

(三)所有权登记;

(四)他项权利登记。

第五十一条登记的性质是指标的物为:

(一)动产;

(二)不动产;

(三)使用权;

(四)所有权;

(五)登记的对抗效力;

(六)其他。

第五十二条涉及土地使用权转让的买卖合同,使用权应注明划拨、出让、转让或租赁。

涉及标的物其他性质有进一步区分的,应予以明确说明。

第五十三条标的物是否可替代是指标的物是否有同类物,没有同类物的标的物不具有可替代性。

第五十四条律师起草买卖合同,发现或当事人告知标的物不属于出卖人所有的,应向当事人说明无法交付和因权利瑕疵引起的法律后果,并可按照当事人的意愿,明确规定合同签订时标的物所有权的归属。

第五十五条当事人约定定金数额应以交易总价款的百分之二十为限,律师对当事人要求约定定金超过百分之二十的,应告知当事人超出的部分,不符合定金的规定。

第五十六条根据买卖合同的性质,可以将定金的性质确定为证约定金、立约定金、违约定金、解约定金。

第五十七条在定金条款中,可以约定债务人履行义务后予以返还或抵顶价款。

第五十八条根据当事人约定,可以确定交付的定金兼具多种性质。

第五十九条律师可以建议当事人约定定金在抵顶价款后,当事人后续合同履行中,出现当事人根本违约情形,致使合同目的难以实现的,可以继续行使定金罚则。

第六十条买卖合同的价款是指当事人以货币形式支付标的物对价的方式,但当事人约定用其他方式支付对价的且不违反法律规定的,从其约定。

第六十一条  支付价款以人民币作为结算方式的,以外币方式支付的,可以约定折算为人民币的计算方式。

第六十二条支付价款以外币作为结算方式,以人民币或其他外币支付的,可以约定折算为结算外币的计算方式。

第六十三条对于难以流通的货币,律师应告知当事人交易后,货币难以兑换及流通的风险。

第六十四条  买卖合同标的物需要运输的,可以就以下内容约定:

(一)负责运输的当事人;

(二)承运和交付方式;

(三)费用承担和付费期限;

(四)运输期限;

(五)运输目的地和时间;

(六)通知义务。

第六十五条  买卖合同当事人可以对标的物的运输及交易期间,标的物可能灭失的风险约定保险条款,主要包括以下内容:

(一)投保人

(二)保险标的物;

(三)保险金额;

(四)保险方式;

(五)保险期限;

(六)保费承担及支付;

(七)受益人。

第六十六条有体物的交付方式有以下几种:

(一)出卖人所在地或指定地交付;

(二)买受人所在地或指定地交付;

(三)运输方式交付;

(四)第三人交付;

(五)其他交付方式。

第六十七条电子信息产品的交付方式除可以采用有体物交付方式外,还可约定告知访问或使用特定信息产品密码的交付权利凭证方式交付,也可以约定以在线网络传输方式接收或下载的方式交付,以及其他买受人能够收到电子信息产品的方式交付。

第六十八条电、热、声、光、气等无体物的交付方式,应符合生活常识和一般规律,并以买受人能够实际控制为标准予以确定。

第六十九条当事人可以约定标的物交付时,超出合同约定数量的标的物处理方式及费用负担。

第七十条买卖合同标的物的所有权转移以交付为原则。当事人另行约定的除外。

第七十一条买卖合同的标的物风险转移以所有权转移为原则。当事人有特殊约定的除外。

第七十二条不动产物权的转移依照物权法规定的登记原则确定,律师应当向当事人释明不动产所有权转移不适用契约自由原则,但可以就不动产未登记前的风险负担进行约定。

第七十三条动产标的物所有权转移除交付之外,还可以约定采取以下方式:

(一)以付款条件确定所有权转移;

(二)以履行一定的义务确定所有权转移;

(三)以办理托运和/或交付承运人确定所有权转移;

(四)以其他方式确定所有权转移。

律师可以根据前款规定的方式,约定相应的所有权保留方式。

第七十四条车辆、轮船、航空器可以约定登记时所有权转移,但法律、法规及规章规定不需登记的除外。

第七十五条律师应该告知当事人,买受人支付价款百分之七十五以上时,出卖人在合同中约定标的物所有权的保留的,人民法院不予支持。

第七十六条  当事人可以根据协商情况,约定所有权保留,但标的物灭失风险发生转移;也可约定所有权发生转移,但风险不发生转移。

第七十八条动产的风险负担除交付之外,还可约定采取以下方式:

(一)所有权转移;

(二)以时间或地点确定转移;

(三)在途标的物转移;

(四)其他条件转移。

第七十九条标的物交付后,所有权保留,但标的物风险未转移的情况下,当事人可以约定标的物占有人的保管义务。

第八十条  标的物未交付,但所有权发生转移,标的物风险也发生转移的情况下,当事人可以约定标的物占有人的保管义务。

第八十一条标的物为种类物的,当事人可以约定标的物以下列可识别的方式,明确风险的转移:

(一)向买受人出具装运单据;

(二)在标的物上加盖标记;

(三)以其他方式明确通知买受人。

第八十二条根据合同标的物的性质,律师可以建议当事人对标的物交付前后的孳息归属予以约定。

第八十三条货款的支付期限的约定包括以下方式:

(一)提前付款;

(二)分期付款;

(三)货到付款;

(四)附条件付款;

(五)其他付款方式。

第八十四条付款可以以现金、转账、票据等方式履行,也可以约定第三人代为支付。

第八十五条付款地点可以选择以下地点进行:

(一)出卖人指定账户;

(二)出卖人营业地;

(三)出卖人至买受人住所地领取;

(四)其他地点支付。

第八十六条标的物的瑕疵分为权利瑕疵和质量瑕疵。

第八十七条标的物权利瑕疵分为以下情形:

(一)所有权瑕疵;

(二)他项权瑕疵;

(三)知识产权瑕疵;

(四)占有状况;

(五)可能产生的司法障碍。

第八十八条质量瑕疵包括以下内容:

(一)买受人认可的瑕疵;

(二)外观瑕疵;

(三)质量不符合合同约定的瑕疵;

(四)低于国家强制性标准的瑕疵;

(五)其他性质的质量瑕疵。

第八十九条买卖合同的质量异议期限应根据标的物的性质和当事人的认知程度,确定合理的期限。

第九十条律师应告知当事人,约定的质量异议期限或检验期限过短,依照标的物的性质、交易习惯可以确定买受人无法完成检验的,法律后果会确定为外观瑕疵异议期限。

第九十一条当事人可以约定以签收送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的方式,作为对标的物外观的检验,也可以约定其他方式确认外观检验。

第九十二条当事人可以约定由第三方对标的物进行检验,但检验的标准应符合当事人约定的检验标准。

第九十三条  当事人约定标的物的检验标准可以是国家标准、部门标准、行业标准以及其他双方当事人认可的标准,但国家对标的物的产品质量有明确规定的,约定的检验标准不得低于国家标准。

第九十四条当事人可以约定以下列方式确认买受人放弃质量异议,也可以明确约定下列行为当事人未放弃质量异议:

(一)支付价款;

(二)确认欠款数额;

(三)使用标的物;

(四)转让标的物;

(五)其他双方认可的方式。

第九十五条以合同约定的形式,明示质量的瑕疵并免除出卖人的质量担保责任,律师应告知当事人,买受人在签订合同时不知道该瑕疵能够导致标的物基本效用显著降低的,出卖人仍需承担质量保证责任。

第九十六条在买卖合同中明确质量瑕疵,并明确告知买受人瑕疵引发标的物基本效用的状况,该约定符合标的物实际情况的,出卖人免除质量保证责任。

第九十七条律师应告知当事人,出卖人故意或重大过失不告知标的物的瑕疵的,即使合同约定减轻或免除出卖人责任,仍应由出卖人承担质量保证责任。

第九十八条在质量保证条款中,应明确约定质量异议的通知方式以及更换通知方式的及时通知义务和法律责任。

第九十九条买卖合同中可以约定出卖人的质量保证期限,国家对标的物的质量保证期限有规定的,质量保证期限不应低于国家标准,并可约定出卖人免费保修义务。

第一百条保修或维修责任中应明确以下内容:

(一)通知方式;

(二)通知接收地址;

(三)更换通知地址及接收人的义务及法律后果;

(四)保修或维修时间;

(五)保修或维修费用标准及承担方式;

(六)保修或维修产生的法律后果;

第一百零一条买卖合同可以约定质量保证期限内,超过一定期限的,部分保修收取工本费。

第一百零二条买卖合同可以约定出卖人对标的物超出质量保证期限的维修期限,并约定是否收取费用以及收取费用的标准。

第一百零三条买卖合同可以约定出卖人或约定的第三人没有按照合同约定履行保修或维修义务,买受人自行决定维修的,由出卖人承担相应费用。

第一百零四条律师根据当事人的要求或根据具体情况,可以在买卖合同当事人其他权利和义务条款中,约定从合同权利及义务以及其他应该确定的权利义务。

第一百零五条从合同义务是指依照当事人约定或交易性质,交付辅助单证和资料以及履行其他义务,对于合同的履行不可缺少的合同义务。

第一百零六条辅助单证和材料是指:

(一)保险单;

(二)保修单;

(三)普通发票及增值税专用发票;

(四)产品合格证及质量保证书;

(五)质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书;

(六)原产地证明书;

(七)使用说明;

(八)装箱单;

(九)其他辅助单证。

第一百零七条当事人可以明确约定开具增值税专用发票、普通发票及交付其他单证前,买受人应实际支付相应的货款。

第一百零八条买卖具有知识产权的标的物,除当事人明确约定知识产权的归属外,该标的物的知识产权归原权利人所有。

第一百零九条签订买卖合同时,当事人可以就买卖合同签订前以及买卖合同履行过程中,发生的具有合同内容的文本效力进行约定,也可以就相关文本的效力丧失予以约定。但约定不得违背法律、行政法规关于效力性的强制性规定。

第一百一十条合同解除权可以在合同履行的任何阶段行使,但当事人已经履行主要义务的,不得解除。

第一百一十一条约定解除条款应当同时约定通知方式。

第一百一十二条合同解除后,根据合同的性质和履行情况,可以要求相互返还,也可以约定不予返还。

第一百一十三条买卖合同当事人可以约定解除合同后的结算或清算方式及方法。

第一百一十四条律师应建议当事人约定解除权行使的期限,并明确告知当事人,约定期限内不行使解除权的,解除权丧失。

第一百一十五条律师可以在起草合同时,确定解除合同的异议期限,并确定异议期限不提起诉讼或仲裁的法律责任。

第一百一十六条买卖合同可以明确约定合同解除后以及不行使解除权,是否影响违约责任的承担。

第一百一十七条  买卖合同可以约定,当事人行使解除权不符合约定和法定条件,视为合同没有解除,行使解除权的当事人构成违约,另一方当事人未提出异议的,合同仍然不予解除。

第一百一十八条买卖合同可以约定,当事人行使解除权不符合约定和法定条件,另一方当事人在约定期限不提出异议的,合同解除,并约定是否承担违约责任。

第一百一十九条不可抗力的约定应符合法律规定,并可以通过列举形式表述不可抗力的范围;涉外买卖合同应考虑国际惯例对不可抗力的认定。

第一百二十条当事人可以在不可抗力条款中,约定双方免除合同义务的条款。

第一百二十一条不可抗力条款应约定当事人对不可抗力的举证责任以及不可抗力发生后,是否全部、部分或延期履行合同义务。

第一百二十二条不可抗力产生后,对合同履行影响有异议的,可以约定是否保留争议,继续履行合同,并确定因履行合同产生的风险如何承担。

第一百二十三条当事人约定不可抗力因素消失后,迟延履行合同应承担违约责任的,应在合同中予以确认。

第一百二十四条不可抗力发生后,根据当事人履行合同的地位,应确定相关当事人负有减损义务。

第一百二十五条违约责任的约定可以就具体的义务对合同的影响程度不同,确定支付的违约金数额或违约金计算方式。

第一百二十六条对当事人的根本性违约或阶段性根本违约,可能造成守约方可得利益损失的,可以约定可得利益的违约条款。

第一百二十七条可得利益损失的约定,应对签订合同时可能违约一方予以明示合同履行后,守约方能够取得的利益。

第一百二十八条对当事人的违约行为,不得同时约定可得利益损失和违约金的计算方法,当事人坚持约定的,应向当事人说明人民法院不支持可得利益损失,仅支持违约金计算方式。

第一百二十九条根据当事人的意愿,可以约定违约行为发生后,同时承担赔偿损失和支付违约金的义务,但应向当事人明确违约金的数额高于实际损失30%的,违约方有权要求降低。

第一百三十条当事人既约定违约金,又约定定金罚则的,应向当事人说明二者之间的可选择性。

第一百三十一条当事人约定定金的同时,还约定同时承担支付违约金责任,应比照本指引第一百三十五条向当事人说明相应的法律后果。

第一百三十二条当事人约定适用定金罚则的同时,还约定承担赔偿损失责任的,应告知当事人违约责任以实际损失为限。

第一百三十三条当事人约定定金罚则适用于履行合同的全部过程时,律师应告知当事人,定金罚则应与其违约行为对应的价款相当。

第一百三十四条当事人可以对质量保证责任、维修责任、付款期限等合同义务结合当事人约定有无保证金等条款,确定以保证金方式承担违约责任,也可以约定包含保证金方式之外的违约金支付方式。

第一百三十五条当事人可以对提前履行合同导致另一方当事人期限利益损失约定应承担的违约责任,但提前履行不损害另一方利益的不得约定。

第一百三十六条当事人可以约定未按合同约定履行从合同义务应承担的违约责任。

第一百三十七条当事人可以约定违反合同附随义务时,应承担的违约责任,也可以约定当事人选择适用侵权事由维护权益的方式

第一百三十八条在合同约定违约条款中没有确定相应违约责任的,律师可以建议当事人约定比照最相类似的条款承担违约责任,没有最相类似的,比照最高额或最低额或中间值确定违约金数额。

第一百三十九条当事人可以约定发生纠纷时律师费用的负担,但超出规定的律师收费标准的,人民法院有不支持的可能。

第一百四十条当事人可以在合同中约定通知采取书面、电报、电传、传真、特快专递、信件、电子数据交换和电子邮件等形式履行通知义务,但律师不得为当事人起草口头通知条款,当事人坚持约定的,应告知当事人法律后果。

第一百四十一条通知条款中应约定改变通知方式或地址的告知义务及法律后果。

第一百四十二条通知条款中应明确约定通知的法律效力,包括发信主义、到达主义等方式。

第一百四十三条履行合同发生争议,可以通过协商、人民调解委员会调解、仲裁、人民法院管辖方式解决。

第一百四十四条当事人约定协商的有关内容,需要经过专业部门确认的,也可以通过协商的形式确定有关部门出具意见。

第一百四十五条约定解决争议的仲裁机构必须明确。

第一百四十六条确定法院管辖的案件应当明确,并以不产生歧义为原则。

第一百四十七条律师不得约定当事人发生争议时,由原告所在地或者被告所在地法院管辖条款,当事人坚持约定的,应告知当事人可能产生任何一方当事人均可成为原告或被告,并发生法院管辖目的难以实现的结果。

第一百四十八条律师应帮助当事人约定明确的合同文本,有不同语言表达方式的,应确定产生歧义时文本的标准。

第一百四十九条在合同附件条款中,应明确注明合同附件的名称及页数,并说明与合同主文、附件之间的效力以及产生矛盾后的效力优劣。

 

第三节 其他涉及买卖合同的非诉讼法律事务

 

第一百五十条律师接受当事人委托,可以办理买卖合同的修改、审查、合同签订及履行监督和见证法律事务。

第一百五十一条办理修改和审查买卖合同,可以根据当事人要求,出具律师修改建议书或律师意见书。

第一百五十二条出具律师建议书,应在陈述接受当事人委托及当事人意愿、律师查阅有关材料的基础上,出具相关相关建议。

第一百五十三条律师修改建议可以明确修改词、句、条款,注明建议修改的内容,并阐述修改的理由。

第一百五十四条律师审查合同的意见应从合同的总体出发,结合律师对法律的理解,对当事人提供的合同文本进行必要的明示,对当事人不易理解、易产生歧义或相互矛盾的约定予以说明和阐述,从普通人理解合同内容的角度,帮助当事人把握合同中的义务、权利及需要注意的条款。

第一百五十五条律师审查买卖合同的意见书,应比照律师修改建议书,陈述观点,说明理由。

第一百五十六条出具律师意见,不应对合同是否有效予以确定,当事人要求必须予以明确的,应注明仅对合同文本发表意见,并注明合同效力的意见仅供参考,不属最终结论。

第一百五十七条  律师审查买卖合同时,发现当事人提供审查的合同文本属于格式合同的,应就格式条款是否无效,是否能够产生歧义,产生歧义发生的法律后果提出意见。

第一百五十八条律师审查买卖合同时,应对当事人提供的格式合同中免责条款进行特别审查,并向当事人说明对合同当事人的告知、解释义务以及告知、解释的方式。

第一百五十九条律师依法监督和见证合同签订及履行,仅对当事人行为本身出具见证意见,不得对效力发表观点;当事人签署法律文本,仅就是否当面签署出具见证意见。

第一百六十条律师在监督和见证买卖合同相关法律实务中,发现当事人有伪造材料、恶意串通、损害国家利益、欺骗律师或其他当事人的情形的,必须拒绝代理。

 

第三章   买卖合同纠纷案件中代理人的职责

 

第一节  基础事实的审查

 

第一百六十一条律师接待涉及买卖合同纠纷案件当事人,应听取当事人对案件基础事实的陈述,并就争议发生的主要问题进行询问。

第一百六十二条听取当事人的陈述应从以下几个方面掌握:

(一)签订买卖合同的时间、地点以及当事人的基本情况;

(二)买卖合同标的物及目的;

(三)合同履行期限及履行状况;

(四)争议发生的主要事实和分歧;

(五)当事人的主张和辩解。

第一百六十三条律师在了解基本案情的基础上,应根据不同的案件,围绕产生争议主要问题,要求当事人陈述和提供相应证据材料,主要包括以下内容:

(一)当事人委托的目的;

(二)签订买卖合同的主体身份信息;

(三)证明买卖合同关系的证据材料;

(四)支持当事人诉讼请求的证据材料;

(五)证明买卖合同纠纷发生的起因、经过、结果的证据材料;

(六)支持当事人诉讼请求或抗辩的事由及证据材料;

(七)争议发生的解决方式及约定管辖状况;

(八)其他需要询问的内容。

第一百六十四条律师根据掌握当事人对买卖合同纠纷过程的事实陈述及委托目的,应就当事人提交的证据材料进行初步审查,并做如下处理:

(一)根据买卖合同中约定管辖或法律规定,对争议发生的解决方式及管辖问题做出判断和建议;

(二)案件事实清楚、证据充足的,按照当事人要求履行诉讼前材料准备或者应诉工作;

(三)证据尚未充分或有缺失的,应列明需提交的证据材料,并要求当事人进一步提供;

(四)当事人无法自行取得,律师应依职权在当事人协助下,开展调取相关证据材料的工作;

(五)律师依职权仍无法调取或者法律规定需要人民法院调取的,律师应制作调取证据申请书或根据案件情况制作证据保全申请书。

第一百六十五条当事人提交的证据虽然不全面,但是,当事人承诺能够按照律师要求提交的并符合立案要求的,不影响律师诉讼工作的进行。

第一百六十六条律师认为当事人主张的诉讼请求或抗辩观点难以成立或不符合法律规定,应建议当事人修正自己的主张。当事人坚持自己意见的,应向当事人交待诉讼可能产生的不利后果,并由当事人签字确认相关的诉讼风险提示,但律师仍应从法律及法理层面积极维护当事人的合法权益。

 

第二节 证据审查

 

第一百六十七条  律师承办买卖合同纠纷案件,在接待当事人、庭前准备、参加庭审、总结代理词、发现新证据、上诉、申请再审期间均应依照证据规则对涉案证据进行审查。

第一百六十八条审查买卖合同的证据,应审查证据的原件,无法提供原件的,可以就有关部门盖章并出具的复印件进行审查。

第一百六十九条审查证据应把握单个证据的真实性、合法性、关联性以及证据整体的连续性。

第一百七十条审查在中华人民共和国境外形成的证据,应审查是否有中国使领馆及相关机构的认证。

第一百七十一条证据内容涉及汉语以外的语言的,应提交依法成立的翻译机构的汉语翻译,提供收费证明,并附翻译机构的营业执照及翻译资质证明。

第一百七十二条外国人在中华人民共和国内地形成的证据,应提供该外国人提交证据时在境内的证明。

第一百七十三条审查买卖合同成立的证据主要包括以下内容:

(一)当事人书面合同、协议及补充协议;

(二)具备承诺内容的认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等;

(三)中标通知书、拍卖确认书、竞买确认书等;

(四)其他有明确承诺内容的书面材料。

第一百七十四条下列证据,能够证明买卖合同关系成立的,当事人还应当提交双方交易方式、交易习惯以及其他证明合同关系成立的相关证据:

(一)送货单、收货单、结算单、发票等交货凭证;

(二)结算单、发票等结算凭证;

(三)对账确认函、债权确认书、对账单等债权凭证。

第一百七十五条确定交易方式的证据是指买卖合同当事人签订合同与履行合同所认同的通行方式方面的证据材料。

第一百七十六条确定交易习惯的证据是指当事人订立合同时知道或应当知道交易中惯常做法,包括行业惯例、地区惯例以及当事人之间的惯常做法。

第一百七十七条审查书面合同是否成立主要审查合同当事人对合同成立有无特殊的约定以及当事人是否持有实际履行的证据。

第一百七十八条审查合同未生效、生效,除法律、行政法规规定需登记、批准的作为生效要件外,应审查当事人对生效是否有约定条件。

第一百七十九条审查合同及合同条款无效,主要审查合同内容是否违背法律、行政法规规定的效力性强制性规定,以及是否符合合同法关于无效合同及条款的规定。

第一百八十条  当事人发生争议的合同中,格式合同对同一权利义务的约定,格式条款与非格式条款不一致的,审查格式条款的理解应按照非格式条款确定。

第一百八十一条审查格式合同,应审查格式条款是否能够发生争议,并以下列顺序,确定格式条款的解释方式:

(一)按通常理解;

(二)按不利解释。

第一百八十二条审查格式条款要注意审查涉及案件争议问题的免责条款和限制责任条款,并按照以下顺序确定格式条款是否有效:

(一)是否具备《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条的情形;

(二)是否免除了提供格式合同一方当事人的主要义务;

(三)是否履行了告知义务。

第一百八十三条  格式条款中免除当事人的主要义务是指以下方式:

(一)免除提供格式合同一方主要义务;

(二)加重接受格式合同一方责任;

(三)排除接受格式合同一方主要权利。

第一百八十四条审查提供格式合同一方是否尽到告知义务应从格式条款采用的文字、符号、字体等足以区别普通条款的特别标识,并按接受格式合同一方的要求对格式条款做出了不易发生歧义的说明。

第一百八十五条审查当事人是否履行交付标的物义务,主要审查当事人是否有相对人的货物接收单、交接单、签收单以及托运单,接收单无当事人亲自盖章或签字的,应审查签字人是否有权代表合同相对人的证据。

第一百八十六条审查当事人是否支付货款,主要审查是否有合同相对人的收款单、发票、票据签收单、汇款通知单、转账记录。

第一百八十七条当事人提供的涉及大额交易的票据,应根据实际情况,建议当事人提交实际支付款项的凭证作为补充证据。

第一百八十八条本指引第一百七十三条及第一百七十四条的相关证据,难以证明属于合同相对人接收的,应审查有无证据证明具备表见代理行为。

第一百八十九条同时履行抗辩权要提交对方没有履行合同而抗辩方履行相应合同义务的证据。

第一百九十条先履行抗辩权要提交相对人没有履行合同义务的证据。

第一百九十一条主张不安抗辩权的一方,要提交下列证据:

(一)通知对方不履行,对方未提供担保;

(二)符合不安抗辩行使的前提条件。

第一百九十二条合同相对人有以下情形之一,即符合不安抗辩权行使的前提条件:

(一)经营状况严重恶化的证据;

(二)转移财产、抽逃资金,逃避债务的证据;

(三)丧失商业信誉的证据;

(四)有丧失或可能丧失履行债务其他情形的证据。

第一百九十三条审查质量异议和维修义务的证据要根

据合同约定、交易习惯或生活常识,审查是否有证明履行通知义务的证据。

第一百九十四条审查维修费用的主张要具备以下证据:

(一)履行通知义务;

(二)合理期限内合同相对人未履行维修义务;

(三)维修费用支付证据。

第一百九十五条审查违约责任的承担方式,可以参考以下内容:

(一)是否有约定;

(二)约定是否合法;

(三)是否过高;

(四)是否低于实际损失;

(五)实际损失与违约行为的因果关系;

(六)守约方是否有过错;

(七)其他影响违约金承担的情形。

第一百九十六条审查约定的违约金是否过分高于造成的损失应以造成实际损失的30%为上限;违约造成的损失无法确定,或者没有造成实际损失的,可以按照合同未履行部分价值的30%确定上限。但当事人坚持自行主张的除外。

第一百九十七条是否构成欺诈行为,应具备以下证据能够证明的内容:

(一)行为人是否有故意告知虚假情况的故意;

(二)行为人的目的是否为了使非行为人实施相应的买卖行为;

(三)非行为人是否因欺诈做出错误意思表示。

第一百九十八条是否构成胁迫,应具备以下证据能够证明的内容:

(一)行为人是否存在以损害原告名誉、荣誉、财产、人身等要挟行为;

(二)非行为人是否因此做出错误意思表示。

第一百九十九条是否构成乘人之危,应具备以下证据能够证明的内容:

(一)非行为人签订合同时是否处于危难之机;

(二)行为人是否为谋取不当利益;

(三)非行为人是否因此做出错误意思表示;

(四)非行为人因此受到的利益损害是否严重。

第二百条是否构成重大误解,应具备以下证据能够证明的内容:

(一)非行为人是否对事实误解行为行为人的意思表示产生错误理解或自身意思表示错误;

(二)非行为人的行为是否属故意导致;

(三)对标的物的性质、品种、质量、合同性质等错误认识与行为存在因果关系;

(四)误解需重大。

第二百零一条是否构成显失公平,应具备能够证明以下内容的证据:

(一)合同履行对非行为人有重大不利或明显不公;

(二)行为人所获利益超过法律允许的限度;

(三)非行为人在缺乏经验或紧迫情况下签订合同。

第二百零二条对以情势变更为由提起诉讼,主张解除或变更合同,应对证据审查以下内容:

(一)是否订立合同时不能预见;

(二)是否属不可抗力;

(三)是否属商业风险;

(四)履行后是否明显不公;

(五)能否实现合同目的。

以情势变更为由提起诉讼的,应严格把握证据标准,慎重使用情势变更事由,并向当事人明示诉讼风险。

第二百零三条对试用买卖诉讼,应审查以下证据内容:

(一)是否属于试用买卖合同;

(二)是否存在非试用行为;

(三)合同有无特殊约定;

(四)标的物有无质量问题。

第二百零四条律师对当事人提供的录音、录像等视听资料,应从关联性以及是否使用违法设备等方面审查,并可以要求当事人提交录音笔录,必要时,律师可以协助当事人编制。

第二百零五条涉及电子交易的证据,律师应按照《中华人民共和国电子签名法》审查。

第二百零六条传真件应具备清楚的传真内容和传真发出者自动电话记录。

第二百零七条电报、电传应保留第三者送达的原件。

第二百零八条电子邮件等数据交换电文应体现发出者相应代码,有提交者密码,并不得改动。

第二百零九条律师应对当事人主张权利是否超过诉讼时效进行审查,因欺诈、胁迫、乘人之危等行为主张撤销或变更的,应审查是否超过相应的除斥期间。已经超过规定诉讼时效的,应要求当事人提交主张权利或对方承诺履行义务等诉讼时效中断的证据;超过除斥期间的,应告知当事人可能承担的败诉风险。

第二百一十条审查鉴定意见应审查委托方式、鉴定机构资质、鉴定人员资质、鉴定意见的相关证据、内容的客观性、真实性等,单方委托鉴定机构出具的鉴定意见,应告知当事人人民法院有权确定重新鉴定。

第二百一十一条律师经审查证据后,可以编制定案证据目录,证据目录标明以下内容:

(一)证据名称;

(二)证据来源;

(三)证明内容;

(四)页码。

立案时已经提供的,属于定案证据的,可以一并编制。

第二百一十二条律师应按照法庭或仲裁庭要求按时、按份提交证据复印件。

第二百一十三条因客观原因难以取得的证据,应在法庭或仲裁庭规定的时间内,提交申请调取证据申请书,或申请证据保全。

第二百一十四条对标的物质量、维修价款、转让价款、保管费用、签字及盖章的真伪等有异议,需要经过专业机构评估鉴定的,应按照法庭和仲裁庭的规定,提交鉴定或评估申请。

 

第三节  诉讼请求的确定

 

第二百一十五条律师根据案件情况,确定诉讼请求,应征得当事人的同意;当事人自行主张确定诉讼请求的,律师应根据案情,提出修正诉讼请求的意见;当事人坚持自己的主张或对律师意见予以否认的,应由对律师意见与当事人的自行主张签字确认。

第二百一十六条合同争议存在违约责任与侵权竞合的情形,违约行为同时有侵害人身权益情形存在,且有可能获得精神损害抚慰金的,应建议当事人确定以侵权事由起诉。但当事人坚持以合同争议起诉的除外。

第二百一十七条买受人未按合同约定支付价款的,出卖人可以要求支付所欠货款并承担逾期付款的违约责任。

第二百一十八条符合下列条件之一的,出卖人可以要求买受人支付剩余部分的全部价款:

(一)出卖人已全部履行交付标的物的义务,且付款条件已经成就;

(二)合同约定付款条件已经成就,买受人没有合理的抗辩权;

(三)分期付款的买卖合同,标的物已经按照合同约定交付,买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一以上;

第二百一十九条买受人已支付价款的数额达到出卖人已交付标的物总价款75%以上时,出卖人可以就剩余部分所有欠款一并主张。

第二百二十条出卖人主张解除合同,对已经履行的部分不主张恢复原状或返还,如果合同约定不予返还,或买受人同意不予返还,或客观情况已经无法返还,且买受人欠款的,可同时主张支付欠款和承担逾期付款违约责任。

第二百二十一条买受人主张解除合同,合同没有约定已经履行部分的处理方式,或者合同约定解除合同后应予以返还或恢复原状的,出卖人可以在答辩及辩论中提出返还或恢复原状的主张,也可以根据不同法院及仲裁委员会的情况,确定提出反诉或反请求。

第二百二十二条案件审理过程中,审理法院向当事人释明,争议合同有被解除或被确认无效可能的,如果违约方或有过错一方的行为导致另一方损失,律师应建议当事人增加诉讼请求或提起反诉。

第二百二十三条出卖人主张支付的价款时,对没有到期部分,不得要求承担该部分价款的逾期付款违约责任。

第二百二十四条逾期付款应承担违约责任主要有以下方式:

(一)支付约定违约金;

(二)适用定金罚则;

(三)支付法定的逾期付款违约金;

(四)赔偿实际经济损失;

(五)赔偿可得利益损失;

(六)其他违约责任。

第二百二十五条买卖合同对付款期限约定作出变更,逾期违约金约定没有变化的,应按变更后的付款期限届满之日计算违约金数额。

第二百二十六条违约金可以按照当事人的约定计算确定数额,但应告知当事人超出实际损失30%以上的部分,如当事人主张予以适当减少或经人民法院释名后当事人主张适当减少,该部分人民法院可能不予支持。

第二百二十七条违约金过分高于实际损失的,律师可以协助当事人适当调整主张的数额。

第二百二十八条违约金低于实际损失的,律师应当建议当事人调整诉讼请求为赔偿实际损失。

第二百二十九条约定违约金低于实际损失,实际损失又低于法定逾期付款违约金的或无法举证证明实际损失的,应建议当事人确定诉讼请求为支付法定逾期付款违约金。

第二百三十条法定逾期付款违约金的计算方式应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。

第二百三十一条计算法定逾期付款违约金的方式为:按照中国人民银行同期同类贷款利率加收百分之三十至百分之五十。

律师应根据买受人违约期限、违约性质、违约后果等综合因素,核定具体增加的百分比。

第二百三十二条没有约定逾期付款违约金,可依照本章关于逾期付款违约金的规定相应确定诉讼请求数额。

第二百三十三条合同同时约定违约金计算方式和定金罚则的,应在法律能够支持的范围内确定数额较高的为诉讼请求。

第二百三十四条合同仅约定定金罚则,但适用定金罚则不足以弥补实际损失的,可以增加实际损失与定金的差额部分为赔偿损失的诉讼请求之一。

第二百三十五条合同约定适用定金罚则的同时,仍需支付违约金的,或者合同约定赔偿实际损失和支付违约金一并执行的,定金罚则的数额或赔偿损失的数额与违约金的数额的总额不应超过实际损失的30%,当事人坚持主张的,比照本指引第二百二十六条办理。

第二百三十六条根据合同签订的内容、当事人的交易惯例、行业普遍适用的惯例,签订合同时,违约方对合同履行后,守约方可能获得的利益有预见性,可以在诉讼请求中主张可得利益的损失。

第二百三十七条出卖人违反合同约定交付标的物的,可以根据案件的具体情况确定不同的诉讼请求。

第二百三十八条出卖人迟延交付标的物属于以下情形的,应确定诉讼请求为继续履行合同,交付标的物,同时承担违约责任:

(一)合同继续履行对买受人有利;

(二)不属于合同约定或法定的解除要件。

第二百三十九条下列情形出卖人不得要求继续履行合同:

(一)法律上不能履行;

(二)事实上不能履行;

(三)标的物不适于强制履行;

(四)标的物履行费用过高;

(五)当事人约定一定期限内不履行丧失继续履行请求权的。

第二百四十条出卖人未履行从合同义务的,买受人可以主张交付从合同有关单证和资料,或要求履行具体的从合同义务。

出卖人未履行从合同义务导致合同目的难以实现或符合约定解除合同要件的,买受人可以主张解除合同并要求出卖人承担违约责任。

第二百四十一条诉讼请求可以确定以下列方式承担违约责任:

(一)支付违约金;

(二)赔偿损失。

第二百四十二条出卖人承担违约责任的方式比照本章对买受人违约付款的方式办理,但除合同约定或买受人已经支付未交付标的物的价款外,不得请求按未交付货物的总价款的法定中国人民银行同类同期贷款罚息支付违约金。

第二百四十三条合同约定有质量保证金的,出卖人未履行质量保证义务,影响标的物价值或使用效果的,不应确定支付质量保证金为诉讼请求,但超出质量保证金保证范围的部分或超出质量保证金数额的部分可以主张。

第二百四十四条合同未约定质量保证金,但约定质量保证期的,买受人在质量保证其内提出质量异议,出卖人未按要求履行维修义务,买受人可以以支付合理费用为诉讼请求。

因紧急情况买受人自行或由第三人维修的,比照前款办理,但应要求买受人提供保留好的维修合同、费用票据及其他相关证据材料。

第二百四十五条标的物不符合质量要求,且无修复或更换的必要,已经支付价款的,可以请求返还合同价款以及与实际标的物市场价值的价差并承担支付违约金的责任。

第二百四十六条同一普通动产涉及多份买卖合同,除先行接收标的物的买受人外,其他买受人不得提起所有权确认之诉;但先行接收标的物的买受人明确表示放弃的除外。当事人坚持起诉的,应向当事人明示诉讼风险。

前款其他买受人可以要求出卖人返还价款并承担违约责任。

第二百四十七条同一普通动产涉及多份买卖合同,但均未接收标的物,或有接收标的物的,但因标的物的履行不符合合同约定导致解除合同、返还标的物的,先行付款的买受人可以主张继续履行合同、交付标的物的诉讼请求。

第二百四十八条同等条件、同一时间内支付款项较多的买受人应确定为先行付款买受人。

第二百四十九条先行付款买受人之外的买受人可以要求出卖人返还价款并承担违约责任。

第二百五十条同一普通动产涉及多份买卖合同,均未接收,也未支付价款,或均同时支付相同价款,合同成立在先的买受人有权主张继续履行合同、交付标的物的诉讼请求。其他买受人应向出卖人主张承担违约责任。

第二百五十一条同一标的物涉及多份买卖合同,主张确认所有权或要求交付标的物的买受人,因出卖人违约交付标的物,可以同时主张出卖人承担违约责任。

第二百五十二条同一标的物涉及多份买卖合同,其他当事人认为原告主张确认所有权、交付标的物、履行所有权登记手续、变更所有权手续的诉讼请求错误,可以根据实际情况,同时提出确认所有权、交付标的物、履行所有权登记手续、变更所有权登记手续之诉,除上述当事人外,其他当事人可以另案提起解除合同、返还价款、承担违约责任之诉;当事人坚持提起诉讼的,应告知当事人诉讼风险。

第二百五十三条同一船舶、航空器、机动车等特殊动产涉及多份买卖合同的,应按以下顺序确定买受人的所有权、交付标的物、办理所有权登记之诉,其他买受人比照本指引关于普通标的物涉及多份买卖合同的诉讼请求确定:

(一)先行受领标的物的买受人优先主张办理或变更所有权转移登记;

(二)无先行受领买受人,已经办理所有权登记手续的买受人优先主张交付标的物;

(三)既无先行受领,也无所有权登记的买受人,合同成立在先的主张交付标的物、办理所有权转移手续。

第二百五十四条已经办理所有权转移的买受人,因先行受领标的物的买受人主张变更所有权登记而导致办理登记及变更所有权手续的损失,可以要求由出卖人承担。

第二百五十五条买受人可以请求出卖人按照约定、法定或行业惯例履行维修义务,出卖人未履行或未及时履行维修义务的,买受人可以通过其他途径维修的并要求出卖人承担维修费用,但因没有及时维修导致损失扩大的部分,出卖人不予承担。

第二百五十六条无权处分标的物的出卖人请求确认合同无效,律师应告知当事人人民法院对该请求将不予支持。

第二百五十七条买受人取得标的物不符合善意取得要件,权利人主张返还标的物,买受人将标的物返还权利人后,可以另案起诉,请求出卖人返还货款并承担违约责任。

第二百五十八条买受人未取得无权处分出卖人的标的物,且无法交付标的物的,买受人可以要求出卖人解除合同并承担违约责任。

第二百五十九条买受人明确表示接收超出合同约定数量的标的物,但拒绝支付相应货款的,出卖人可以按合同价款支付相应货款并比照合同约定或法定的条件承担违约责任。

第二百六十条买受人拒绝接收超出合同约定数量的标的物,又不予返还的,出卖人可以请求买受人返还标的物并赔偿损失,买受人无法返还标的物的,出卖人可以要求买受人支付相应价款并赔偿损失。

第二百六十一条买受人代为保管出卖人交付的超出合同约定数量的标的物,因买受人故意或重大过失保管不善,造成出卖人损失的,出卖人可以请求买受人赔偿损失。

第二百六十二条出卖人超出合同约定数量交付的标的物,买受人代为保管或运输的,可以请求出卖人支付保管和运输费用。

第二百六十三条出卖人超出合同约定数量交付的标的物,在买受人代为保管或运输期间,非因买受人故意或重大过失导致买受人损失的,买受人可以请求出卖人赔偿损失。

第二百六十四条买受人接收或接受超出合同约定性质的标的物,比照本章关于超出合同约定数量标的物的规定办理。

第二百六十五条买卖合同约定所有权保留,买受人支付价款未达到75%,且符合下列条件之一,出卖人可以确定返还标的物并支付使用费或承担违约责任为诉讼请求:

(一)未按约定支付价款;

(二)未按约定完成特定义务的;

(三)将标的物出卖、出质、或者作出其他不当处分的。

第二百六十六条取回标的物之诉或取回标的物后,发现标的物价值显著减少,支付违约金不能弥补标的物价值减少额的,可以请求买受人赔偿损失,并可以根据约定确定是否支付相应的违约金。

第二百六十七条买受人在符合以下约定回赎条件的情况下,可以回赎标的物,出卖人无法交付的,应承担违约责任:

(一)在约定的回赎期间内;

(二)支付对价;

(三)承担符合约定的违约责任。

第二百六十八条虽不符合回赎条件,但符合以下条件的,买受人可以请求出卖人返还剩余价款:

(一)出卖人出卖标的物;

(二)当事人约定出卖标的物,出卖人出卖后,有剩余价款不予返还的;

(三)出卖价款扣除取回、保管、再交易、利息费用以及未支付的价款仍有剩余。

第二百六十九条买受人可以根据合同约定,请求人民法院确定通过法定程序出卖标的物,并可根据执行结果,按本指引第二百六十六条确定诉讼请求,另行起诉。

第二百七十条出卖人以明显低于市场价格另行出卖标的物的,买受人可以以符合本指引第二百六十八条的条件,向出卖人主张赔偿损失。

第二百七十一条买卖合同约定取回物不得另行出卖,或出卖人超过约定期限没有另行出卖的,买受人可以根据合同约定,确定承担相应违约责任后,主张解除合同并返还相应货款。

第二百七十二条出卖人取回标的物并按约定另行出卖标的物,所得价款扣除本指引第二百六十六条第(二)项费用,仍未达到合同交易价款的,可以请求买受人支付价款并承担违约责任。

第二百七十三条合同解除并返还标的物,扣除使用费和标的物受损赔偿,或支付违约金后,出卖人未返还剩余价款的,买受人可以请求返还剩余价款并承担违约责任。

第二百七十四条因一方违约,合同解除并已承担违约责任,守约方未返还相应价款或支付标的物的违约责任,应从违约方的违约状态灭失时确定。

第二百七十五条买卖合同当事人一方起诉,另一方根据合同约定或合同履行情况,主张原告支付违约金、赔偿损失或要求解除合同,应按照本章规定提起反诉。

第二百七十六条当事人一方主张合同约定支付价款低于80%,买受人有权要求确认支付剩余全部价款的分期付款约定无效的,或者主张符合合同法其他无效条件要求确认无效的,另一方可以根据履行合同的状况、合同无效后的结果、是否认为有效而要求继续履行合同等情况或者当事人的其他请求,提起反诉。

第二百七十七条出卖人主张买受人支付价款,买受人主张出卖人交付标的物的,买受人应当提起反诉。

第二百七十八条买受人主张出卖人交付标的物,出卖人主张买受人支付价款的,出卖人应当提起反诉。

第二百七十九条买卖合同的一方当事人通知另一方解除合同,另一方当事人对解除合同有异议的,应当在约定的异议期限内;未约定异议期限的应当在三个月内,可以以确认解除合同无效为诉讼请求,向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁。

第二百八十条出卖人主张取回出卖标的物,买受人认为已经履行合同全部义务的,可以以确认标的物所有权为诉讼请求提起反诉。

第二百八十一条买卖合同一方当事人在法定事由发生一年内且符合下列条件之一时,履行合同利益损失较大的,可以以撤销合同为诉讼请求;变更合同履行条件有利于当事人的,可以以变更具体合同内容为诉讼请求:

(一)因重大误解订立合同;

(二)在订立合同时显失公平;

(三)另一方实施欺诈手段,使当事人违背真实意思表示订立合同;

(四)采取胁迫手段,使当事人违背真实意思表示订立合同;

(五)乘人之危,使当事人违背真实意思表示订立合同。

第二百八十二条当事人因情势变更导致履行合同对自己明显不公平时,可以起诉要求变更合同;因情事变更导致不能实现合同目的,可以起诉解除合同。

第二百八十三条试用期内,试用买卖合同符合下列条件之一,出卖人可以起诉要求支付相应价款,但试用合同另有约定的除外:

(一)买受人已经支付一部分价款;

(二)买受人将标的物另行出卖;

(三)买受人将标的物出租;

(四)买受人将标的物设定担保物权;

(五)买受人有其他非试用行为。

试用合同的其他诉讼请求,参照本节规定办理。

 



第四节  起诉和应诉

 

第二百八十四条律师应根据当事人提交的证据材料,确定合同的相对人作为被告。

第二百八十五条除第三人对当事人承诺履行义务和第三人担保外,合同中约定由第三人履行合同义务的,第三人未履行,应以合同相对人为被告。

第二百八十六条一方当事人提起诉讼,要求支付到期货款或货物,另一方当事人享有与对方标的物种类、品质相同的买卖合同的货款或货物,可以在诉讼中行使抵消权,有关法院要求提起反诉的,可以提起反诉。

第二百八十七条原被告双方相互享有对方的标的物种类、品质不同的买卖合同的债务,律师可以在诉讼中建议相互抵消,但一方当事人不同意的,应另案提起诉讼。

第二百八十八条出卖人以增值税发票及税收抵扣资料证明其已经履行交付标的物义务,且无其他其证据证明交付标的物的事实,除买受人认可外,律师可直接否定买受人收到标的物的主张。

第二百八十九条买受人以增值税发票及税收抵扣资料证明其已经支付相应货款,没有相关支付凭证佐证的,除出卖人认可外,律师可以对买受人的主张直接否定。

第二百九十条买受人以普通发票作为付款凭证,证明已经履行付款义务,出卖人予以否认的,应出具相关推翻已经收到货款的证据。

第二百九十一条双方当事人约定或按照交易习惯,付款后应开具发票,买受人仅以收据作为付款证据的,且付款数额较大,应举证证明相应的付款凭证。

第二百九十二条买卖合同中,约定必须由法定代表人或负责人签字并盖章后生效的,缺少约定的要件,且合同没有履行并被对方接受,律师可以主张合同不生效。

第二百九十三条买卖合同中,约定签字并盖章后生效,但未明确具体的签字人员,代理人、受托人或有权签字的人签字,并盖有委托人印章的,律师可以主张合同成立并生效。

第二百九十四条买卖合同及其约定条款中,除符合合同法第五十二条及第五十三条的情形外,合同条款明显损害国家或社会公共利益,律师可以依据合同法第五十二条第(四)项的规定,主张无效。

第二百九十五条因标的物权利瑕疵,当事人主张确认标的物所有权的,应以合同相对人为被告,列主张权利的权利人为第三人。

第二百九十六条因同一标的物涉及多份买卖合同,主张确认标的物所有权、交付标的物、履行所有权登记手续的当事人提起诉讼时,应以合同相对人为被告,其他合同当事人为第三人。

第二百九十七条,在同一标的物涉及多份买卖合同纠纷案件中,列为第三人的当事人,除与原告的主张相同外,对合同相对人有其他主张的,不应提出独立的诉讼请求,被告不应对没有提出与原告相同主张的第三人提起反诉,当事人有上述主张的,应告知当事人另案起诉。当事人坚持提起诉讼的,应告知当事人诉讼风险。

第二百九十八条因第三人违约,导致合同相对人迟延履行或不能履行合同,应以合同相对人为被告。

第二百九十九条除本指引第二百九十七条情形外的第三人,认为合同的标的物争议与自己有重大利害关系,影响自己权利的,可以根据案件实际情况,作为有独立请求权的第三人提起诉讼。但涉及非同一合同的解除合同并承担违约责任的诉讼,可以另案提起诉讼。当事人坚持提起诉讼的,应告知当事人诉讼风险。

第三百条第三人认为买卖合同双方当事人提起的诉讼属于虚假诉讼,且有相关证据证明的,可以以第三人的身份参加诉讼;买卖合同双方当事人的诉讼判决或调解已经生效的,第三人可以对涉及的虚假诉讼提起撤销之诉。

第三百零一条确定诉讼请求及当事人地位后,律师应起草民事起诉状,并准备立案证据材料,协助当事人向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁。

第三百零二条被告可以以提起反诉的方式对抗原告的诉讼请求,反诉具体运用参照本章第三节及相关内容办理。

第三百零三条被告可以采取以下方式抗辩原告要求支付价金和承担违约责任的诉讼请求:

(一)已经支付对价;

(二)支付条件或时间未成就;

(三)互负到期债务,应予以抵销;

(四)原告对损失的造成有过失;

(五)同时履行抗辩权情况下,原告没有履行;

(六)先履行抗辩权;

(七)不安抗辩权;

(八)质量瑕疵;

(九)标的物权利瑕疵;

(十)不可抗力;

(十一)其他抗辩权的行使。

第三百零四条原告提出赔偿损失的诉讼请求,被告可以以未引起损失以及损失与违约无因果关系进行抗辩。

第三百零五条原告要求支付定金或双倍返还定金,被告可以以定金条件丧失、定金约定超过法定数额为由进行抗辩。

第三百零六条原告主张违约金过高,被告可以以超过实际损失为由请求降低。

第三百零七条原告一并主张赔偿损失和支付违约金,被告可以以违约金不得超过实际损失的30%为限进行抗辩。

原告主张定金罚则和违约金支付一并进行的,比照欠款办理。

第三百零八条原告主张定金罚则不足以弥补实际损失的,被告应以实际损失的抗辩方式予以抗辩。

第三百零九条原告因违约金约定低于实际损失,要求调整的,被告可按合同约定数额或以实际损失的抗辩方式予以抗辩。

第三百一十条诉讼或仲裁中,买卖合同属于格式合同、争议焦点涉及免责条款及理解歧义的,原告应从格式合同无效、未尽通知义务、不利解释角度,主张自己的权利。对格式合同免责事由的抗辩,应从普通理解、已履行告知义务、无无效法律依据考虑。

第三百一十一条被告可以采取下列方式对原告主张交付标的物进行抗辩:

(一)未支付相应货款;

(二)交付标的物的时间和条件尚不具备;

(三)同时履行抗辩权的情况下,原告没有履行;

(四)先履行抗辩权;

(五)不安抗辩权;

(六)不可抗力;

(七)情势变更;

(八)标的物灭失且无替代物;

(九)法律上或事实上不能履行;

(十)标的物不适于强制履行;

(十一)强制履行费用过高;

(十二)行使其他抗辩权。

第三百一十二条被告可以采取以下方式抗辩原告主张的质量瑕疵责任:

(一)未在约定或合理期限内提出异议;

(二)原告因故意或重大过失导致出现质量问题;

(三)原告放弃质量异议;

(四)样品质量与文字说明不一致,且无法确认样品质量;

(五)合同约定减轻或免除被告瑕疵责任;

(六)签订合同时原告知道质量瑕疵;

(七)其他抗辩方式。

第三百一十三条被告可以采取以下方式抗辩原告主张的维修责任:

(一)已过维修期限;

(二)未支付相应价款;

(三)质量问题系原告原因造成;

(四)未通知被告自行维修;

(五)维修费用不合理;

(六)其他抗辩方式。

第三百一十四条被告可以采取以下方式抗辩原告主张的解除合同:

(一)不符合约定解除条件;

(二)不符合法定解除条件;

(三)无解约定金的约定;

(四)原告解除的原因属于从合同义务且不符合解除条件;

(五)原告解除的原因属于合同的附随义务;

(六)其他抗辩事由。

第三百一十五条原告已违反法律强制性规定主张买卖合同无效的,被告可以以未违背法律、行政法规效力性强制性规定进行抗辩。

第三百一十六条被告应以超过一年除斥期间、不符合法定要件为由,抗辩原告以欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平提出的解除权和变更权之诉。

第三百一十七条被告可以采取以下方式抗辩原告主张的可得利益损失:

(一)被告签订合同时对违约造成的损失不具备可预见性;

(二)原告未尽减损义务,扩大的损失自行承担;

(三)原告因被告的违约获益;

(四)原告对违约有过失;

(五)主张的数额扣除成本后,没有可得利益。

第三百一十八条被告可以采取下列方式抗辩原告主张的期限利益损失:

(一)提前履行不能造成原告损失;

(二)损失数额过大。

第三百一十九条被告可以采取下列方式抗辩原告主张的保管费用:

(一)已经实际接收标的物;

(二)无需保管原因;

(三)费用过高;

(四)未在合理期限内返还多收的标的物。

第三百二十条被告可以采取下列方式抗辩原告以情势变更为由解除或变更合同:

(一)双方签订合同时对原告主张的情况已经能够预见;

(二)情况的出现属于商业风险;

(三)不存在显失公平;

(四)合同目的可以实现。

第三百二十一条被告可以采取下列方式抗辩使用合同试用合同出卖人以买受人实施非试用行为为由,主张支付价款:

(一)未实行非试用行为;

(二)实施的行为属于合同约定允许试用的范围;

(三)标的物的质量不合格;

(四)其他抗辩事由。

第三百二十二条律师在确立抗辩意见及方式后,可以整理答辩思路或提交答辩状,也可以在庭审时口头答辩或提交书面答辩意见。

第三百二十三条律师代理买卖合同案件,起诉应提交的立案证据材料有:

(一)自然人身份证明;企业营业执照副本复印件、企业机构代码证复印件、法定代表人或负责人身份证明;

(二)起诉状原件及与除原告外诉讼当事人相对应的起诉状副本;

(三)证明合同关系存在的证据;

(四)证明被告所在地或合同约定管辖地在法院或仲裁机构所在地;

(五)被告及第三人身份证明;

(六)诉讼数额符合级别管辖。

律师在提交上述证据材料时,应一并提交当事人委托书及律师事务所函。

第三百二十四条律师代理买卖合同案件,应诉应提交的材料有:

(一)自然人身份证明;企业营业执照副本复印件、企业机构代码证复印件、法定代表人或负责人身份证明;

(二)答辩状原件及除被告外诉讼当事人相对应的答辩状副本;

律师在提交上述证据时,应一并提交当事人委托书及律师事务所函。

 



第四章   附则

 

第三百二十五条本指引所称法律适用,是指当事人对合同约定产生认识错误,或者合同约定难以全面阐述当事人行为如何约束的意思表示时,衡量当事人行为的实体法法律规范。

第三百二十六条本指引所称法律冲突的适用,是指约定法律规范产生冲突时,应该适用的法律标准。

第三百二十七条本指引所称证约定金,是指买卖合同当事人约定以交付定金为条件,证明合同成立的定金条款。

第三百二十八条本指引所称立约定金,是指在预约买卖合同中,当事人约定交付定金,做为订立本约的定金条款。

第三百二十九条本指引所称违约定金,是指以定金做为履行合同义务的担保,违约时以定金罚则赔偿买卖合同相对一方或各方损失的定金条款。

第三百三十条本指引所称解约定金,是指以损失定金为代价,解除合同的定金条款。

第三百三十一条买卖合同纠纷案件的二审、再审参照本章规定办理。

第三百三十二条房产买卖、股权买卖及土地使用权买卖等买卖合同有特殊规定的,从其规定。

第三百三十三条本指引自2015111实行,律师办理买卖合同法律实务,可以结合当事人委托事项、范围及特殊要求,参照本指引,法律、法规及司法解释另有规定的,从其规定。



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