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辽宁省律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引

  辽宁省律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引

目录

第一章  总则
第二章  提供法律咨询
第三章  接受案件委托
第四章  参与劳动仲裁
第五章  参与劳动诉讼
第六章  担任劳动法律顾问
第七章  附则

 

第一章  总则

1  【宗旨】
为指导辽宁省律师提供劳动法律服务,规范律师执业行为,防范律师执业风险,保障律师依法履行职责,提高律师办理劳动法律事务的质量和效率,维护委托人的合法权益,辽宁省律师协会劳动和社会保障专业委员会特制定本指引。

2  【非强制性】
本指引根据劳动法律、法规、政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法制定,不具有强制性。

3  【劳动法律服务范围】
3.1
本指引所指的劳动法律服务包括咨询服务、劳动争议案件的代理服务、以及担任劳动法律事务顾问等非诉服务。
3.2
本指引所称的劳动争议案件包括以下类型:
3.2.1
因是否存在事实劳动关系发生的争议;
3.2.2
因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
3.2.3
因除名、辞职和辞退、离职发生的争议;
3.2.4
因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议;
3.2.5
因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
3.2.6
法律、法规规定的其他争议。
3.3
律师应当注意,因企业自主进行改制引发的与劳动权利义务有关的争议,以及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生的用工争议,均属于劳动争议范畴。
3.4
对于非法用工单位伤亡人员的赔偿,伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理。

4  【引导和解】
律师办理劳动争议案件,应注重引导当事人协商、和解与调解工作。

5  【执业原则】
律师办理劳动争议,尤其是群体性劳动争议案件,应当严守执业纪律和职业道德,避免激化社会矛盾,不得教唆、策划、挑动当事人采取上访、示威或者其他严重影响生产、生活秩序的过激行为,努力维护劳动关系的和谐和社会的稳定。

6  【规范执业】
律师办理劳动法律事务,应严格按照执业规范提供服务,遵守法定程序和执业纪律要求,并注意加强自我保护,尽量降低执业风险。

7  【劳动法律事务的复杂性和特殊性】
律师办理劳动法律事务,必须充分认识到劳动法律事务的复杂性和特殊性,应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化和特定劳动政策的规定,注意到不同层级的规定之间的冲突、新旧法律之间的衔接,注意到劳动法律政策的地域差异、司法实践中存在的争议,注意劳动争议案件中对用人单位和用工单位(合并简称用人单位,下同)以及劳动者的不同要求,并结合个案的事实,作出正确的判断。

8  【利益冲突】
8.1
律师办理劳动法律事务,在接受当事人咨询或者委托之前,应当查明争议各方当事人的主体状况,根据关于律师执业利益冲突的规则进行利益冲突审查。对于存在利益冲突的,应当拒绝接受委托并说明原因和理由。

 

第二章  提供法律咨询

第一节   一般规定

9条 【群体性和敏感性劳动争议】
9.1
律师接待咨询案件中涉及群体性和敏感性劳动争议的,应慎重对待、正确引导,并应对咨询过程制作谈话笔录。
9.2
群体性劳动案件是指劳动者一方当事人众多(十人以上)、基于同一或类似的事实问题或法律问题而提起的代表人仲裁、诉讼或共同诉讼,或者分案处理的系列仲裁、诉讼或非诉讼案件。
9.3
敏感性劳动案件是指涉及国家政治、经济安全和人民群众切身利益,容易引发社会矛盾、影响社会稳定的劳动案件。包括:
9.3.1
涉及国家安全的案件;
9.3.2
群众反映强烈、影响大的案件;
9.3.3
涉及政治、经济体制变革、影响深远的案件;
9.3.4
因企业关停并转、职工下岗安置、军转干部和复员退伍军人再就业、拖欠工程款等而引发的易于造成党群、干群关系纠纷的案件;

10条 【了解案情】
10.1
律师提供劳动争议案件的咨询时,可结合当事人的请求事项,注意了解与案件有关的下列情况:
10.1.1
用人单位的基本情况(包括但不限于用人单位性质、法定代表人、住所地、联系方式、规模、员工人数、所属行业、社会保险登记和缴交情况);
10.1.2
劳动者的基本情况(包括但不限于自然人身份情况、联系方式、工作地点、入职时间、工作岗位、劳动报酬、劳动合同签订和履行情况、社会保限缴交情况);
10.1.3
发生劳动争议的具体内容及请求事项;
10.1.4
劳动争议发生的背景、起因、经过及目前的状况;
10.1.5
劳动争议已经过的程序(包括但不限于行政程序、调解程序、仲裁程序及诉讼程序);
10.1.6
与劳动争议请求事项有关的证据情况;
10.1.7
其它与当事人请求事项有关的情况。
10.2
当事人所咨询的劳动争议事项已经过行政处理、调解程序或仲裁诉讼程序的,律师应要求其提供相应的行政或司法文书,以便详细了解争议事项有关内容。

11  【涉外劳动关系的认定】
11.1
外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同的,一般不会被认定为劳动关系。
11.2
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

12条 【区分经济补偿和赔偿金】
当事人咨询事项涉及经济补偿和赔偿金问题,律师应当严格区分经济补偿和赔偿金的差异。对于法律规定由劳动行政部门责令支付的赔偿金,律师可以建议当事人在申请仲裁之前向劳动行政部门投诉并保留相关证据。

第二节  为劳动者提供法律咨询

13条 【要求劳动者提供证据】
律师为劳动者提供咨询时,应当要求劳动者尽可能提供证明劳动关系的证据,如劳动合同、工作证、工资支付凭证、社保缴交记录、考勤表、其他劳动者证言等。

14条 【注意仲裁时效和起诉期限】
律师为劳动者提供咨询时,应当审查劳动者的仲裁或起诉请求是否超过仲裁申请时效或者提起诉讼的期限。对于超过时效的案件,应当进行风险提示,并建议通过劳动监察等其他合法途径解决。

15条 【权利救济途径】
对于用人单位存在的违法行为,律师可以建议劳动者通过仲裁、诉讼的法律途径解决,也可以建议劳动者通过人力资源和社会保障行政部门投诉的途径解决或寻求工会的帮助。涉嫌刑事犯罪的,可以建议劳动者向公安机关报案。

第三节  为用人单位提供法律咨询

16条 【全面了解用工的合法性】
16.1
律师为用人单位提供法律咨询,应当全面了解用人单位是否存在的违反法律、法规的行为,向用人单位充分提示可能存在的法律风险。
16.2
在用人单位存在违法行为的情况下,律师可以建议用人单位以和解方式解决纠纷,以避免仲裁、诉讼所带来的法律风险。同时应当建议用人单位完善规章制度,纠正违法行为,依法用工。

17条 【提供建议和意见】
律师为用人单位提供咨询时,应当结合用人单位的具体情况,综合考虑劳动争议或不合法的内部规定对用人单位可能产生的整体性、连锁性反应,向用人单位提出合法、合理、具有操作性的咨询意见及解决方案。

18条 【劳动案件特殊事项的提示】
18.1
律师应提示用人单位注意劳动争议处理存在的先裁后审、有条件的一裁终局、一审终审等特殊规定。
18.2
律师应当提示用人单位积极参与劳动调解、仲裁和诉讼的意义。

 

第三章  接受案件委托

19  【接受委托的审查事项】
律师事务所在接受劳动争议案件委托时,应当审查以下事项:
19.1
委托人是否符合劳动法律法规规章规定的用人单位或劳动者的主体资格。律师应当特别注意:
19.2
审查委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围。
19.3
审查委托人的各项仲裁请求是否超过法律规定的仲裁时效。需注意的是:
19.3.1
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的仲裁时效不受一年限制;审查时效时需要注意是否存在时效中止、中断等情形。因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
19.3.2
在争议申请仲裁的时效期间内,有下列情形之一的,仲裁时效中断;从中断时起,仲裁时效期间重新计算:
1)一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;
2)一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;
3)对方当事人同意履行义务的。
19.4
审查委托人是否能够提供支持其仲裁或者诉讼请求以及陈述事实的基本证据。
19.5
确定委托人劳动争议案件涉及的劳动争议仲裁机构和人民法院的地域管辖和级别管辖。
19.6
委托人为劳动者时,应了解其在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件中是否需要为其申请先予执行、财产保全,或是否需要申请劳动能力鉴定等,如需要,应当告知委托人。
19.7
委托人要求支付工伤待遇的,应审查确定是否持有已生效的工伤认定结论。

20条 【注意劳动争议案件的地区差异】
律师在接受委托过程中,应结合各地区立法部门、行政主管部门制定的法规、规章等分析是否属于当地劳动争议仲裁机构或人民法院受理的范围,并向当事人提示因各地区政策的差异,存在案件不被受理以及仲裁裁决和人民法院裁判结果不一致的可能性。

21  【有争议的纠纷应先申请仲裁】
对于是否属于劳动争议、是否需要经过先裁后审程序,存在法律上的争议或不确定性时,律师应提示当事人先向劳动争议仲裁机构提请劳动仲裁。若劳动争议仲裁机构不予受理,再向有管辖权的人民法院提起诉讼。

 

第四章  参与劳动仲裁

第一节仲裁申请

22  【起草仲裁申请书】
22.1
律师接受仲裁申请人委托代理提起仲裁申请的,应根据委托人的授权协助委托人起草仲裁申请书,并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁机构提出仲裁申请。
22.2
劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地,用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

23  【以死亡职工的继承人作为申请人】
因劳动者死亡而引起的工伤待遇、非因工死亡抚恤等劳动争议案中,死亡职工的近亲属或法定代理人作为申请人提起仲裁的,律师应当提示委托人劳动争议仲裁机构可能要求以死亡职工的继承人作为申请人。

24  【集体争议案件的代表人】
发生争议的劳动者一方在十人以上并有共同请求的,律师可以指导劳动者推举三至五名代表人参加仲裁活动。

25  【仲裁申请书内容】
25.1
律师代理劳动者或用人单位申请劳动仲裁,应当依法提交仲裁申请书。
25.2
仲裁申请书应当载明下列事项:
25.2.1
劳动者的姓名、性别、年龄、职业、联系方式、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;
25.2.2
仲裁请求和所依据的事实、理由;
25.2.3
证据和证据来源,如有证人的应载明证人姓名和住所。
25.3
律师应当注意按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本和证据。

26  【仲裁申请书的签署】
26.1
律师代为起草仲裁申请书后应当交由委托人签字或盖章后再递交给劳动争议仲裁机构立案。
26.2
授权委托书必须由委托人亲自签署。
26.3
律师应避免代替委托人签署仲裁申请书、起诉状、上诉状等法律文书。

27  【劳动争议仲裁案件的第三人】
与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁机构通知其参加仲裁活动。

28  【劳动争议仲裁机构不予受理或者逾期未做出决定案件的直接起诉】
28.1
对劳动争议仲裁机构不予受理或者逾期未做出决定的,律师可代理委托人就该劳动争议事项直接向有管辖权的基层人民法院提起诉讼。
28.2
对于劳动争议仲裁机构确有正当理由未能在规定时限内做出受理决定或仲裁裁决,委托人以此为由向人民法院起诉的,律师应当提示委托人,人民法院一般要求当事人等待劳动争议仲裁机构的决定或裁决。

29  【仲裁阶段的财产保全】
如果用人单位存在转移财产、逃避债务或其他行为,可能影响到将来生效法律文书执行的,律师应当提示委托人及时向财产所在地的基层人民法院提出保全申请。

30  【先予执行】
30.1
律师代理劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,符合下列条件的,律师应当提示委托人及时依法向人民法院申请先予执行:
30.1.1
当事人之间权利义务关系明确;
30.1.2
不先予执行将严重影响劳动者的生活。
30.2
劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

第二节答辩和举证

31  【书面答辩】
律师代理被申请人,应当准备书面答辩意见。

32  【反申请】
32.1
律师可以在授权范围内代理被申请人在答辩期内提出反申请。
32.2
逾期提出反申请的,应当另行提出仲裁申请。不过个别劳动争议仲裁机构仍会受理逾期提出的反申请,建议律师在这种情况下与劳动争议仲裁机构进行沟通。

33  【管辖异议】
律师可以代理被申请人在答辩期满前书面提出管辖异议。

34  【举证责任】
34.1
当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
34.2
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。其他与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。
34.3
劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任;但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。律师应当注意,现在多数地区对这类案件举证责任的分配是两年以内考勤及加班事实由用人单位举证,超过两年的部分由劳动者举证。

35  【申请延期举证】
确有客观原因不能在劳动争议仲裁机构规定的举证期限内完成举证的,律师应当提出延期举证的书面申请。

36  【申请收集证据】
对于可能因证据灭失等情况而影响案件审理的,或当事人及其代理人无法调取的案件相关证据,律师应当及时依法向劳动争议仲裁机构提交收集证据申请书。

37  【申请证人作证】
如需要申请证人到庭作证,律师应在劳动争议仲裁机构确定的举证期限内以书面申请形式,将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况告知劳动争议仲裁机构,并于庭前安排证人出庭如实作证,具体包括:告知证人的庭审规则、伪证或故意虚假陈述之法律责任、明确要作证的内容、告知开庭时间和场所、提示携带身份证件等。

第三节  开庭和裁决

38  【庭前准备】
律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,熟悉仲裁申请书和证据内容,准备答辩意见或者熟悉被申请人提交的答辩状,仔细研究证据的真实性、合法性、关联性,研究庭审的辩论焦点,查找本案涉及的法律、法规、规章、政策,以及案例和论著等。

39  【一裁终局案件的适用情形】
下列劳动争议,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自做出之日起发生法律效力,但劳动者不服的可以自收到仲裁裁决之日起十五日提起诉讼。劳动者不起诉的,可以直接向人民法院申请强制执行:
39.1
追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。需要注意的是,前述仲裁请求涉及数项,以仲裁裁决数额为依据,分项计算。
39.2
因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

40  【终局裁决事项和非终局裁决事项】
劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。

41  【对部分事项不服起诉的裁决效力】
当事人对劳动争议仲裁裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决全部不发生法律效力。

 

第五章  参与劳动诉讼

42  【诉讼阶段审查事项】
律师自劳动争议诉讼阶段开始接受当事人委托的,应当依法审查以下事项:
42.1
该争议是否属于劳动争议;
42.2
诉讼请求是否经过劳动争议仲裁前置程序;
42.3
请求事项是否属于人民法院受理范围;
42.4
是否属于一裁终局裁决。如果属于可起诉情形的,是否仍在法定起诉期限内;

43  【逾期未依法处理案件的直接起诉及其例外】
劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决的,律师可以代理当事人提交劳动争议仲裁机构出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明后直接提起诉讼,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:
43.1
移送管辖的;
43.2
正在送达或送达延误的;
43.3
等待另案诉讼结果、鉴定结论的;
43.4
正在等待劳动争议仲裁机构开庭的;
43.5
启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;
43.6
有其他正当事由的。

44  【不服仲裁裁决的起诉期限】
44.1
劳动者对仲裁裁决不服的,或者用人单位对于非终局性裁决不服的,律师接受当事人委托起诉的,应在劳动争议仲裁裁决书送达之日起十五日内代为起诉。
44.2
律师应当注意,劳动争议案件撤诉后在不超过起诉期限的情况下,当事人是否有权再次起诉,在司法实践中存在争议。

45  【一裁终局裁决劳动者起诉与用人单位申请撤销并存时的处理】
45.1
对于劳动争议仲裁机构作出的终局性裁决,劳动者依法向基层人民法院提起诉讼,用人单位依法向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回申请。
45.2
被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内,向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

46  【仲裁裁决被撤销或者不予执行时可以起诉】
46.1
劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,律师应当告知当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

47  【劳动争议案件不能反诉】
劳动争议案件不适用民事诉讼法关于反诉的规定。

48  【诉讼阶段增加诉讼请求的处理】
劳动争议诉讼请求事项原则上应经过劳动争议仲裁审理,律师可代委托人提出未经劳动争议仲裁裁决的与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求。如果诉讼阶段增加在仲裁阶段未提出的独立请求,人民法院通常不会审理,律师应当提示当事人另行申请仲裁或另寻其它途径处理。

49  【诉讼阶段可以追加仲裁阶段遗漏的共同参加仲裁的当事人】
律师代理当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼的,如果认为劳动争议仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,可以向人民法院申请依法追加遗漏的人为诉讼当事人,对被追加的当事人应当承担的责任一并处理。

50  【劳动诉讼案件的地域管辖】
劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。自行约定管辖人民法院的无效。

51  【双方均不服裁决而起诉案件的并案审理】
劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁机构的裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院会根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

52  【诉讼请求应当全面】
52.1
当事人不服仲裁裁决提起诉讼时,不得将劳动争议仲裁机构列为被告,不得请求变更或撤销仲裁裁决,而应直接写明全部请求事项。
52.2
律师代理当事人起诉时,即使仲裁裁决已支持的请求事项,在向人民法院起诉时仍应列明,否则可能会出现人民法院未对该项请求做出处理而致使日后无法申请执行,导致当事人权利受损。

53  【诉讼阶段应重新举证】
53.1
律师办理劳动争议一审案件,应在指定的举证期限内举证。当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据仍然应当在举证期限内向人民法院重新提交。在仲裁阶段时未提交的证据,无论是否属于新证据,均可在一审阶段重新提交。
53.2
如因特殊原因不能在规定的举证期限内提交全部证据的,可向人民法院申请延期举证。如果部分对委托人有利的证据因故未能及时提交而不属于新证据的,律师仍应向人民法院提交,争取人民法院采纳。

54  【申请调取仲裁卷宗】
对方当事人在仲裁阶段提交的证据或所作的陈述有利于委托人的,或者对方当事人在仲裁阶段已承认委托人提出的事实或诉讼请求的,律师可在举证期限内向一审人民法院提出调取劳动争议仲裁案卷的申请。

 

第六章   担任劳动法律顾问

第一节  一般规定

55  【劳动法律顾问服务】
55.1
律师可以接受劳动者、职工代表大会、工会或者用人单位的聘请担任劳动法律顾问,处理涉及劳动方面的法律事务。
55.2
劳动法律顾问分为常年劳动法律顾问和专项劳动法律顾问。

56  【担任劳动法律顾问应了解事项】
56.1
律师受聘担任常年劳动法律顾问后,应当首先了解以下内容:
56.1.1
用人单位的概况(包括但不限于所有制性质、责任形式、所处地域、规模、员工人数、所属行业等);
56.1.2
用工性质;
56.1.3
劳动合同签订、履行情况;
56.1.4
薪酬福利制度及发放情况;
56.1.5
规章制度的制定情况;
56.1.6
工时制度及休息休假情况;
56.1.7
加班及加班工资的发放情况;
56.1.8
社会保险缴纳情况;
56.1.9
劳动保护及是否存在职业病危害的有关情况;
56.1.10
商业秘密保护及竞业限制的情况;
56.1.11
职工代表大会及工会的建立情况;
56.1.12
是否存在工伤及工伤发生、认定、伤残鉴定、赔偿等情况;
56.1.13
以往发生的劳动法律纠纷的类型及案件审理结果;
56.1.14
其它与劳动法律事务相关的信息。
56.2
律师了解上述情况时,可以要求委托人提供相关书面材料,以达到全面、准确了解的目的。

第二节  担任用人单位劳动法律顾问

57  【担任用人单位劳动法律顾问之原则】
律师担任用人单位劳动法律顾问,应遵循预防劳动争议、协助用人单位加强人力资源管理原则,尽力提示法律风险,避免发生劳资纠纷。

58  【用人单位劳动法律事务顾问服务内容】
律师担任用人单位劳动法律事务顾问的服务内容包括以下全部或者部分:
58.1
协助用人单位依法制定、修改、公示规章制度。
58.2
对用人单位的用工计划与招聘方案提出法律意见,指导用人单位依法招收聘用员工,避免就业歧视;
58.3
制定或审查修改用人单位的劳动合同版本,指导用人单位人力资源管理部门与员工新签、续签、变更劳动合同;
58.4
协助用人单位与工会或者劳动者代表协商签订、变更集体合同或者专项协议;
58.5
为用人单位裁员提供法律意见,指导用人单位人力资源管理部门与员工合法解除、终止劳动合同;
58.6
为用人单位缴纳社会保险、住房公积金、企业年金等问题提供法律意见;
58.7
协助用人单位处理工伤事故或突发性群体事件;
58.8
为用人单位涉及劳务派遣事项提供法律意见;
58.9
为用人单位提供最新的劳动法律法规及劳动政策信息;
58.10
为用人单位人力资源管理人员提供劳动法律培训或法律讲座;
58.11
为用人单位提供日常人力资源管理方面的咨询服务;
58.12
其他属于用人单位劳动法律事务方面的服务。

59  【用工问题梳理】
律师可以根据所了解的用人单位概况,结合法律法规的规定,对用人单位人力资源管理方面存在的问题进行梳理和分析,提出解决问题与完善管理的建议,并协助具体实施。

60  【制定劳动合同范本】
60.1
律师可以根据用人单位的要求及具体需要,通过代为起草或协助审查修改等形式,制定既符合法律规定又能满足用人单位需要的劳动合同版本。
60.2
律师制定劳动合同的内容,应当遵循合法有据、公平合理、有利管理的原则。

61  【劳动合同内容】
61.1
劳动合同条款除应当具备《中国人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备条款外,还可以约定以下内容:
61.1.1
劳动者的到岗期限;
61.1.2
劳动者的试用期以及录用条件;
61.1.3
培训和服务期的约定及其违约责任;
61.1.4
保密和竞业限制的约定及其违约责任;
61.1.5
补充保险和福利待遇;
61.1.6
办理离职交接手续;
61.1.7
通知与送达;
61.1.8
劳动者紧急情况联系人。
61.2
律师还可以结合用人单位的具体情况,约定其他与劳动合同履行相关的条款。

62  【劳务派遣用工的补充性】
62
1 律师应当提示用人单位,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式,劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
62.2
律师应当提示用人单位,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过国务院劳动行政部门规定的其用工总量的比例。

63  【劳务派遣合同】
对于劳务派遣,律师应提示用人单位与用工单位应在劳务派遣合同中明确约定相互之间的权利义务,特别是对被派遣的劳动者遭受工伤以及其他权利受侵害情形下各自应当承担的责任。

64  【被派遣劳动者的同工同酬权利】
64.1
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。律师应提示用工单位按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
64.2
律师应提示,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

65  【非全日制用工应签订劳动合同】
对于非全日制用工,律师应提示用人单位与其签订书面劳动合同载明用工性质,以免发生争议时对该员工属于全日制或非全日制难以举证。

66  【职工民主管理权利】
66.1
律师应当提示用人单位应当按照合法、有序、公开、公正的原则,建立以职工代表大会为基本形式的民主管理制度,实行厂务公开,推行民主管理。公司制企业应当依法建立职工董事、职工监事制度。
66.2
用人单位应当尊重和保障职工依法享有的知情权、参与权、表达权和监督权等民主权利,支持职工参加企业管理活动。

67  【避免将涉及规章制度的内容直接约定在劳动合同中】
律师起草劳动合同文本时,应当避免将涉及用人单位规章制度的内容直接约定在劳动合同中,以避免为规章制度的制定与修改埋下冲突隐患。

68  【规章制度的主要内容】
律师担任劳动法律事务顾问,应根据用人单位的要求协助制定包括员工考勤、工时、奖惩、薪酬、绩效、保密、培训、休息休假等方面的规章制度,其主要内容包括:
68.1
岗位制度:岗位设置、岗位工作内容及职责、各岗位的管理与被管理关系、上岗与离岗的条件、岗位调整等。
68.2
劳动合同管理制度:招聘的条件及程序、试用期管理、劳动合同期限、劳动合同解除或终止的条件、劳动合同续订的条件、违反劳动合同的责任等。需要起草的文本包括员工基本信息登记表、劳动合同文本领取签收单、员工签订劳动合同意见书、员工要求签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同意见书、合同续签通知书、解除劳动合同通知书、不能胜任工作岗位调岗通知书、劳动合同终止通知书等。
68.3
薪酬制度:工资的种类、工资内容、工资等级、工资评定标准、工资支付方式、工资支付时间、工资变更条件及程序、奖金或者提成制度等。
68.4
社会保险及福利待遇制度:用人单位及员工个人参加社会保险的种类、缴费基数、缴费比例、福利的种类、福利给付条件及范围等。
68.5
工作及休假制度:工作期间的作息时间、休假种类、请销假条件及程序、休假期间的工资及福利待遇、迟到、早退及旷工处理,加班申请及审核确认、加班工资计算及支付等。(特别提示:为避免争议,律师可以提示用人单位每月发放薪资之时,要求劳动者对本月是否存在加班以及加班时间数量、加班费数额予以签字确认。)
68.6
培训制度:培训种类及内容、培训条件及程序、培训费用承担、培训期间的工资及福利待遇、培训考核、培训后劳动合同的变更等。需要另行起草的培训协议、培训考勤表等。
68.7
考核制度:考核时间或周期、考核种类、考核内容、考核方式、考核程序、考核主体、考核结果的公示及复议、考核奖惩措施等。
68.8
保密和竞业限制制度:保密范围、适用对象、保密方式、保密措施、保密资料保管、借阅、复印、泄密责任、脱密期的岗位调整、竞业限制期限、竞业限制补偿费、违约金等。
68.9
工作纪律及奖惩制度:工作守则、禁止行为、上下班考勤、迟到、早退及缺勤的处理程序,奖励条件、奖励方式、奖励程序、处罚方式、处罚事由、处罚程序、处罚异议申诉机制等。
68.10
其他制度:安全生产制度、出差管理制度、文书档案管理制度等。

69  【制定规章制度的原则】
律师根据用人单位要求协助制定规章制度,应当遵循合法性、合理性、可操作性的原则,条款内容设计应尽量明确、具体、细化,涉及奖惩制度的,应当对违反规章制度的严重程度及重大损失的幅度详细界定。

70  【制定规章制度的民主性】
70.1
律师应当提示用人单位按照法律规定的程序,制定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度,并应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
70.2
律师应当提示用人单位应当保留规章制度制定过程中征求意见、讨论、协商等书面证据。

71  【规章制度的公开性】
71.1
规章制度内容确定后,律师应当根据用人单位的实际情况,建议采取诸如开会宣读、组织学习、集中讨论、分组传阅等形式进行公示,并且应当保留员工参与会议、学习或传阅的签名材料等公示或告知的书面证据。
71.2
律师应提示用人单位,在新员工入职时,用人单位应当将已经制定的规章制度发给新员工或交给其阅读,并应当要求其签收或签名确认。

72  【招录新员工的法律文件】
用人单位招收录用新员工,律师可协助制定包括招聘条件、录用条件确认函、入职申明函、岗位职责表等法律文件,并应当提示用人单位及时签订劳动合同。

73  【招用人员时必须核查被招用人员的身份】
律师应当提示用人单位,招用人员时必须核查被招用人员的身份证,妥善保管录用人员的录用登记、核查材料。

74  【招用退休人员之性质争议】
用人单位招收超过法定退休年龄的员工时,对其法律关系的性质存在争议。有的地区规定,用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理;招用已享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

75  【雇用涉外人员应当办理就业证】
用人单位雇用外国人、港澳台居民的,律师应当提示用人单位依法为前列人员办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》,并依法参加社会保险。

76  【境外机构不得直接招用中国雇员】
律师为外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业提供服务的,应当提示其不得直接招用中国雇员,应当通过涉外就业服务单位雇用劳动者。

77  【根据实际情况制定工时制度】
用人单位应根据生产的实际情况制定工时制度,对于符合综合计算工时及不定时工作制的岗位,律师应当建议用人单位申请综合计算工时或不定时工作制,并制定具体实施方案后告知劳动者。

78  【补休与加班工资】
律师应提示用人单位,因生产需要安排实行标准工时制的劳动者在平时延长工作时间及在法定休假日工作的,应发放加班工资,不能以安排补休替代加班工资。当地另有规定的,从其规定,但应注意补休时间的倍数。

79  【统筹安排带薪年休假】
律师应提示用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。

80  【保存工资发放记录及考勤记录】
律师应提示用人单位注意保存至少两年以上的工资发放记录及考勤记录。

81  【用工应当依法参加社会保险】
81.1
律师应提示用人单位,用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
81.2
用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。
81.3
劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

82  【未依法缴纳社会保险或未及时足额发放劳动报酬的劳动者权利救济】
律师应提示用人单位,用人单位未依法缴纳社会保险或未及时足额发放劳动报酬的,劳动者有权提出被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿。

83  【签订竞业限制协议】
83.1
律师应提示用人单位,与用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议或约定竞业限制补充条款。
83.2
律师应建议用人单位一般在员工入职时签订竞业限制协议,内容应当包括竞业限制的范围、期限、竞业限制补偿数额及支付方式、违约责任等。

84  【解除或终止劳动合同的审查】
用人单位在处理涉及劳动者劳动合同终止及解除事宜时,应当在作出具体决定前征求律师的意见,律师应当对用人单位拟作出的处理决定进行程序合法性和实体合法性审查,并提出具体建议,同时律师应提示用人单位解除或终止劳动合同的通知应当送达员工。

85  【用人单位单方解除劳动合同时应征求工会意见】
85.1
用人单位成立了工会组织的,律师应当建议其在解除或终止员工劳动合同或决定其他涉及劳动者切身利益的重大事项时,事先通知工会,征求工会的意见。
85.2
律师应提示未成立工会的用人单位,在单方解除劳动合同时,可将拟解除劳动合同的决定通知地方工会或行业工会征求意见,并保留通知地方工会或行业工会的证据。

86  【人力资源管理法律培训】
律师可应用人单位的要求,为用人单位的高管及人力资源管理人员进行法律知识及操作实务的培训。

 第三节  担任专项劳动法律顾问

87  【专项劳动法律顾问服务】
87.1
律师可以接受委托,为处理某个劳动法律事务提供非诉讼类专项服务。
87.2
专项劳动法律事务包括但不限于以下内容:起草或审查劳动合同版本、制定或修改规章制度、劳动纠纷诉前处理、工资协商集体谈判、工伤案件诉前处理、群体性劳动争议调解、企业上市改制兼并关闭下的劳动关系处理、破产案件中的劳动报酬和社会保险费用清算等。

88  【专项劳动法律顾问服务的一般要求】
律师提供专项劳动法律事务服务,应当根据委托事务的具体内容和要求,依据劳动法律法规及规章,客观发表法律意见,及时提示法律风险,注重法律策划,防范法律纠纷。

89  【专项劳动法律顾问服务合同】
专项劳动法律事务顾问的委托合同,应当明确约定服务的具体内容、服务完成的标准、合同的终止条件或终止期限。

90  【专项劳动法律事务服务应当加强证据意识】
律师提供专项劳动法律事务服务的过程中,应当加强证据意识,从可能发生仲裁诉讼的角度起草和准备法律文书、保留相关凭证。

91  【破产申请】
91.1
律师代理债务人提出破产申请的,除提交破产申请书和有关证据外,还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
91.2
债权人提出破产申请的,债务人应当自受理裁定送达之日起十五日内,向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

92  【破产企业职工债权由管理人调查后列出清单并予以公示】
92.1
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报债权,由管理人调查后列出清单并予以公示。
92.2
律师应当提示劳动者对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。

93  【职工和工会代表参与债权人会议】
93.1
债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事项发表意见。
93.2
债权人会议决定设立债权人委员会的,应由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。

94  【涉及职工债权事项的表决】
94.1
债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议,涉及债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等的,该部分债权应当设定专门表决组单独分组表决。
94.2
律师应当注意,重整计划不得规定减免债务人欠缴的前款规定以外的社会保险费用;该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。
94.3
职工债权人表决组未通过重整计划草案的,人民法院强制批准必须以应当优先清偿的职工债权全额清偿为前提。企业继续保持原经营范围的,律师要引导债务人或管理人在制作企业重整计划草案时,尽可能保证企业原有职工的工作岗位。

95  【职工债权优先清偿】
95.1
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
95.1.1
破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
95.1.2
破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
95.1.3
普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。
95.2
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
95.3
破产人在《中华人民共和国企业破产法》公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照前述规定清偿后不足以清偿的部分,以特定担保财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。
95.4
律师应当注意审查破产财产是否按照上述顺序清偿。

 

第七章  附则

96  【人事争议参照适用】
96.1
本指引中有关处理劳动争议的操作,在处理人事争议时参照适用。
96.2
律师在处理个案时,请注意《中华人民共和国公务员法》、《中国人民解放军文职人员条例》、《人事争议处理规定》、《劳动人事争议仲裁规则》等涉及人事关系法律、法规的特别规定。

97  【新法优于旧法】
本指引实施后,与新的法律、法规、规章、司法解释有冲突的,以新的法律、法规、规章、司法解释的规定为准。

98  【起草与解释】
本指引由辽宁省律师协会劳动和社会保障专业委员会在《中华全国律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引》的基础上起草并解释。

99   【条款标题】
本指引各条括号内的内容,不作为本指引的具体内容,仅为阅读或者适用本指引时的提示。

100  【施行时间】
本指引由辽宁省律师协会常务理事会审议通过,自发布之日起施行。

 


附件:辽宁省律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引(20160322).doc
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